新劳动法对试用期的规定

《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不超过6个月。对于这一规定，不少劳动者和用人单位并不完全理解，因而在约定试用期时违反有关规定。

所谓试用期，又叫适应期，是指用人单位和劳动者为相互了解、选择而在劳动合同中约定的不超过6个月的考察期。目的是让劳动者和用人单位相互考察，以决定是否建立劳动关系。《劳动法》规定，劳动合同可以约定试用期。“可以”二字表明，劳动合同中约定试用期不是必备条款，而是协商条款，是否约定由劳动者和用人单位协商确定。但是，只要协商约定试用期，就必须遵守有关试用期的规定。

根据现行的法律和政策规定，订立劳动合同时，约定试用期要执行以下六点规定：

(1)劳动合同中的试用期应由用人单位和劳动者双方平等协商约定，不得由用人单位一方强行规定。

(2)试用期最长不得超过6个月。

(3) 劳动合同在两年以下的，应按合同期限的长短来确定试用期，即劳动合同期限在6个月(半年)以下的，试用期不得超过15天;劳动合同期限在半年以上一年以下的，试用期不得超过30天;劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过60天。如果劳动合同期限在两年以上，可以在6个月内约定试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

注意，假如企业同员工签订了整一年的劳动合同，按照《劳动合同法》的规定，试用期不能超过两个月而不是一个月。因为根据法律常识，在一个数字后面出现了以上、以下、以内、以外……这样的字眼时，都表明包含本数，也就是说“一年以上不满三年”要包括整一年。同理，企业的规章制度里通常写“员工连续旷工五天以上(含五天)视同离职，这个“(含五天)”其实是多余的，“连续旷工五天以上”本来就是包含“五天”的。

(4)试用期包括在劳动合同期限内，不能把试用期计算在劳动合同以外，即试用期满后才签订劳动合同。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

(5)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期适用于初次就业或再次就业后改变岗位或工种的劳动者，对工作岗位没有发生变化的劳动者只能试用一次。续订劳动合同时，劳动者改变工种的，可以重新约定试用期，不改变工种的，不再约定试用。

《劳动合同法》规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，也就是说，企业给员工调换岗位不能再设试用期。另外，“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，也就是说，有的企业招来新员工后不签订合同，只签订一个试用期合同，新员工通过了试用期，企业认为新员工合格，再签订正式合同，这种做法是不可以的。因为按照《劳动合同法》的规定，如果企业与员工签订了几个月的试用期合同，那这份试用期合同视为正式合同。也就是说，只要签劳动合同，就必须是正式的劳动合同，但可以在正式的劳动合同里面约定前几个月是试用期，而不能说先签一个试用期合同，再签正式合同。

(6)试用期不得延长。劳动者对用人单位不满意或认为不适合工作，可以解除劳动合同，而用人单位在试用期内发现劳动者不符合录用条件，也可以解除劳动合同，而不能延长试用期继续进行考察。

另外，《劳动合同法》也对劳动者在试用期的工资做了界定。

第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

这个条款规定得很明确，即企业支付给在试用期的员工的工资不低于同岗位的最低档工资，或者不少于他正式工资的80%。这是对员工试用期工资权益的保护。

附：社保关系

《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。根据上述法律可以看出，试用期包括在劳动合同期限内，用人单位必须给予劳动者相应的劳动报酬，必须为劳动者缴纳基本养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险，企业不为试用期劳动者缴纳社保属“欠保”违法行为。社会保险是国家为员工的生活、医疗保障而实行的强制性保险。所谓强制性，就是由法律法规直接对双方的权利义务作出规定，双方当事人不得自由协商。因此社会保险是否缴纳、如何缴纳都不是用人单位与员工之间可以相互商量的事宜，用人单位应该按照法律法规的规定执行。即使双方有书面约定，只要与法律法规强制性规定相违背，约定也是违法的，定约双方还是应该按照法律法规来执行。

专家点评：《劳动合同法》虽然已实施近两年，但一些用人单位仍然存在认识上的误区，有的甚至滥用试用期。现在有很多单位在试用期内不缴纳社会保险，国内工作人员流动性较强，签订劳动合同、缴纳社会保险手续繁杂，短期内频繁地入职离职，单位的人力资源部门从简化工作的角度考虑，很多工作就做的规范。试用期尽管是用人单位与劳动者在劳动合同中协商约定的考察期，但试用期应包括在劳动合同期中，也就是说，劳动者实际上已经与用人单位建立了劳动关系，用人单位必须依法与劳动者签订劳动合同，并为其办理社会保险。这是因为，劳动报酬、社会保险等都属劳动合同的必备条款。